▲ 김성식(생활법률작가)

A. 토지와 그 지상건물의 소유자는 1인 또는 여러 명이 공유라 하더라도 일치하는 것이 대부분입니다. 그러나 토지와 건물 소유자가 다를 경우, 또는 다르게 되었을 경우 건물소유자는 생존과 일상적 편익을 위해 땅 소유자와 협의를 하든, 법의 힘으로 부여받든, 건물이 깔고 앉은 땅을 사용할 수 있도록 해야 합니다.
 

그것이 법을 떠나 더불어 사는 세상의 이치입니다. 이 때 건물소유자가 부여받은 권리가 지상권입니다. 지상권도 소유권처럼 민법상 권리의 한 종류이고 건물과 함께 당연 사고 팔수 있는데, 약정지상권과 법정지상권 두 가지가 있습니다.

약정지상권은 애초부터(신축 등) 토지와 건물 소유자가 다른 경우로서 남의 땅위에 존재하는 건물 소유자의 소유권과 건물보존을 위해 건물소유자가 그 토지를 독점적으로 사용할 수 있습니다.

각 소유자가 그러한 내용의 합의를 거치고 이를 등기함으로써 효력이 발생합니다(민법 제279조). 건물 뿐 아니라 인공적으로 설치되고 다소 영구성을 가진 모든 공작물과 수목까지 가능합니다. 원래 한 사람 소유였는데 매매나 법원경매로 토지와 건물소유자가 각각 다르게 되었을 경우 성립합니다.

따라서 약정지상권의 경우처럼 당사자 사이에 지상권설정계약이나 지상권등기가 존재하지 않고, 법률의 규정이나 관습법에 의해 땅 소유자가 부당하게 건물을 철거하는 것을 방지하며 건물의 이용을 위해 인정하는 토지사용권입니다.

법정지상권이 발생하는 두 가지 경우를 살펴봅니다. 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하는 경우에, 건물에 대해서만 전세권을 설정한 후 토지소유자가 매매 등으로 변경된 때(민법 제305조). 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하는 경우에, 어느 한 쪽에만 (근)저당권이 설정된 후 (근)저당권의 실행으로 즉, 법원경매로 토지·건물의 소유자가 다르게 된 때(민법 제366조)인데, 이 두 번째 경우가 대부분입니다.

판례에서는 ‘관습법상 법정지상권’과 ‘분묘기지권’도 인정하고 있는데, 토지의 이용관계에서 오는 충돌로 야기되는 건물의 훼손 및 멸실을 방지하기 위해 관습법상 법정지상권을, 남의 땅위에 분묘를 설치·보유할 목적으로 그 땅을 사용할 수 있는 지상권과 유사한 권리를 인정하는 관습이 있어, 판례는 이를 분묘기지권이라는 관습법상의 권리로 인정하였습니다.

이 관습법상 법정지상권을 취득 후 다른 사람에게 처분하려면 반드시 등기 하여야 합니다.

(민법 제187조). 관련 대법원판례를 봅니다. ‘~~ 중략 법정지상권의 발생요건 : 법정지상권 또는 관습에 의한 법정지상권이 인정되려면 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 위에 있는 가옥이 경매 기타 적법한 원인행위로 인하여 각기 그 소유자를 달리하는 경우에 발생하는 것이고 토지와 그 위의 가옥의 소유자가 각기 달리하고 있던 중 토지 또는 가옥만이 경매기타 원인으로 다시 다른 사람에게 소유권이 이전된 경우에는 인정할 수 없다(대법원 1988년 88다카4017 판결).’ ‘관습법상의 법정지상권의 성립요건 : 관습법상의 법정지상권이 성립하기 위하여는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하다(대법원 1999년 95다9075 판결).

위 귀촌男은 일반 지상권 건물이면 토지등기부상의 지상권등기를 확인하면 되고, 법정지상권 건물이면 그 권리가 성립하는지 토지 및 건물등기부를 통해 요건을 따져보되 필요시 법전문가의 조력을 받아 매수하면 됩니다.

팔 때도 지상권 법리를 잘 이해하는 매수인이 나서준다면 문제가 없겠지요.