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김성식의 법률산책매장물의 발견과 무주물 선점 · 영장실질심사

 

   
▲ (생활법률작가, 전 서울고법 근무)
Q.나의 트랙터로 이웃집 박씨 소유 밭을 갈아주다가 조선시대 엽전뭉치와 금수저, 은그릇을 대량 발견하였습니다. 박씨는 자신의 땅에서 출토된 것이니 모두 자기 것이라고 우깁니다. 최초 발견자는 나인데 소유관계가 어떻게 되나요?


A. 땅속에 묻혀있어 누구 소유인지 판별할 수 없는 물건을 매장물이라 합니다. 그 시대엔 분명 소유자권가 있었고 사망하여 수차 상속이 개시되었겠지만 상속권자인 후손들을 알 수도 없고 찾을 수도 없습니다.


이 때 발견자가 매장물 관련 특별법에 의해 공고절차를 밟고 1년 내에 소유자의 권리주장이 없으면 발견자가 자기 소유토지인 경우 모두 소유권을 취득합니다(민법 제254조). 위 경우처럼 남의 땅일 경우 박씨와 각 1/2씩 취득합니다.


만일 박씨가 1/2을 순순히 내놓지 않으면 문을 박차고 들어가서 멱살을 잡고 뺏어오면 될까요? 천만의 말씀입니다. 자력구제는 금하므로 주거침입 및 폭행죄로 의율되며, 동산점유물 1/2인도청구의 소를 제기하고 판결을 받아야 합니다.


그런데도 주지 않을 경우 집행관의 손까지 빌려야 하며 승소 시 소송비용 중 상당부분을 받을 수 있습니다. 매장물이 문화재인 때는 국유로 되고, 국가로부터 적당한 보상을 청구할 수 있습니다(민법 제255조 2항). 위 엽전이 상평통보처럼 가치가 매우 높을 경우 문화재에 해당하는지 여부가 쟁점이 될 수 있습니다.


얼마 전 운석이 낙하하여 먼저 주우려고 난리법석이었는데 이 때 민법 제252조 제1항 ‘무주물 선점’, 즉 ‘무주의 동산을 소유의 의사로 점유하여 소유권을 (원시)취득하는’ 경우에 해당합니다. 무주의 부동산은 국고에 귀속합니다.


1980,90년대까지만 해도 등기부상 토지소유자로 ‘조선총독부’가 상당수 있었는데 모두 국유이고 등기전산화 작업을 거치며 정리되었다 할 수 있습니다.


Q. 친구가 간밤에 술을 마시다 폭행에 연루되어 일행과 함께 경찰서 유치장에 있고 내일 영장실질심사를 받는다 합니다. 폭행 전과도 한 두 차례 있어 그 가족들이 매우 걱정하고 있는데 장차 어떻게 진행되나요?


A. 구속영장을 청구할 정도면 통상 가해자의 위법행위가 중하고 피해자의 피해(상해)정도가 심한 경우라 할 수 있습니다.


체포한 현행범을 구속할 때는 48시간 이내에 영장을 청구해야하고 그 기간 내에 청구하지 않을 때는 피의자를 즉시 석방해야 합니다.


구속의 요건은 주거가 부정하고 증거를 인멸할 염려가 있으며 도망 또는 도망할 염려가 있을 때입니다.
 

실질심사는 피의자본인이나 변호인, 가족, 동거인, 고용주 등이 신청할 수 있고 비공개로 영장담당판사가 피의자를 법정에서 직접 심문하여 구속사유를 판단하는 합니다. (판사의 직권으로 하는 경우도 있다). 실질심사 외 통상의 영장처리는 주로 야간에 검찰당직실로부터 법원당직실로 온 영장청구기록(수사기록 포함)만을 당직판사가 검토 후 기각 또는 발부합니다.


범죄자의 헌법상 기본인권도 존중되야 하므로 실질심사신청이 갈수록 늘어나고 있는데, 실질심사 건을 제외한 일반의 영장처리를 주로 야간에 처리하는 오래된 관행은 분명 개선되어야 합니다.


실질심사에서 영장이 기각되면 피의자는 즉시 석방되어 불구속으로 조사받고 법원에 불구속기소할 경우 대체로 집행유예(때론 벌금형)의 형을 선고받습니다.


영장이 발부될 경우 피의자는 경찰서 유치장에 유치되어 있다가 검찰로 사건을 송치하면 구치소로 수감됩니다. 경찰에서는 피의자가 체포된 때로부터 10일 이상 유치할 수 없습니다. 구속상태로 기소되면 형사공판절차를 거쳐 실형이 선고될 때 교도소로 이감됩니다.


기소 전 수사단계에서 구속적부심사절차를 통해 한 번 더 구제받을 기회가 있으나 정당한 사유가 없는 한 확률은 희박합니다.

 


 

여주신문  yeoju@yeojunews.co.kr

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